场外配资的特征
场外配资并非法律概念，笔者参考深圳市中级人民法院于2015年11月12日发布的《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》第一条对场外配资的总结，对自然人之间场外配资（后文的“场外配资”特指自然人之间的场外配资行为）展开进一步分析。
场外配资模式图
PART 2
场外配资一般被认定为无效
开展配资业务需要获得我国融资融券的特许经营许可，因此没有特许经营许可的配资方因违反特许经营的规定从事场外配资业务，会被法院认定为无效。
1.发生在《民法典》生效之前的场外配资被认定为无效的法律依据
发生在《民法典》生效之前的场外配资，法院一般都依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）、《证券法》（2014修正）第142条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）（简称“合同法解释（一）”）第10条之规定，认定为无效。
2.发生在《民法典》生效之后的场外配资被认定为无效的法律依据
发生在《民法典》生效之后的场外配资，法院一般依据《证券法》（2019修订）第58条和第120条第4款、《民法典》第153条之规定，认定为无效。
但是，实务中法院对场外配资的效力也存在不同观点，部分法院（（2021）京0114民初7333号）认为，从宏观影响因素考量，若配资方并非以场外配资为业，仅是偶发性且基于自然人双方之间的真实意思表示，未达到扰乱金融市场、损害公共利益的程度，应当对效力从宽认定。
PART 3
场外配资与民间委托理财、民间借贷的区别
1.场外配资与民间委托理财的区别
参考最高法民二庭发表的文章，委托理财是指委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在一定期限内管理、投资于证券、期货等金融市场，并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理活动。[1]
从上表可知，民间委托理财与场外配资的根本区别在于由谁承担风险。场外配资的风险通常由融资方承担，配资方收取固定收益或部分利息，而委托理财的风险由委托人承担，受托人收取收益分成而不承担风险。
2.场外配资与民间借贷的区别
根据上表，场外配资和民间借贷除了风险承担存在根本区别之外，还可以通过资金支配权由谁掌控加以判断。具体来说，民间借贷中的资金完全由借款方控制，而场外配资的资金和账户均由配资方掌控，融资人仅享有利用资金的投资权，但没有处分权。
3.场外配资、民间委托理财、民间借贷对比表
前文将场外配资分别与民间委托理财、民间借贷进行对比，为了更直观的分辨这三种行为，笔者将三者的异同进行总结，详见下表：
PART 4
场外配资被认定无效后的责任承担
场外配资被认定无效后，发生在《民法典》生效之前的行为，法院通常依据《九民纪要》第87条认定双方的责任，发生在《民法典》生效之后的行为，法院一般以《民法典》第157条和《九民纪要》第87条为依据，认定双方的责任，笔者将责任承担的不同情况总结如下：
PART 5
场外配资转化为其他债务关系（如：民间借贷、欠条、还款计划等）后，其他债务关系可以认定为有效
实务中，基于场外配资发生投资亏损后，部分配资方和融资方会采取借贷、欠条、还款计划等形式对亏损进行结算，通过结算划分各自的责任，又因为场外配资的风险一般由融资方承担，故结算往往由融资方承担大部分责任。若根据本文第四部分的总结，配资方无权要求融资方承担亏损，但是双方基于自愿原则对亏损结算后，场外配资就转化为了其他债务关系，若结算不存在无效、可撤销情形，配资方要求融资方根据结算承担亏损的，法院应予支持。
1.场外配资转化为民间借贷。
双方自愿通过此种方式结算后，可以视作双方之间重新达成了新的民事法律关系，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第二款之规定，当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，法院应按照民间借贷法律关系审理。
2.民间借贷相关协议不存在无效、可撤销情况，一般认定为有效。
如果债务人主张双方之间达成的债权债务协议无效（如虚假意思表示）或者可撤销（如欺诈、胁迫），则债务人需对债权债务协议无效或者可撤销情况承担举证责任。债务人不能举证存在以上情形的，因不违反法律、行政法规的强制性规定，该民间借贷法律关系一般被法院认定为有效。
结 语
实务中的场外配资合同设计较为隐蔽，大大增加了区分民间委托理财、民间借贷的难度。在本文中，笔者总结了三种行为的主要区分点，分别是资金来源、资金支配权以及风险分担。若通过前述特征仍不能区分，建议核实双方之间是否对前一行为进行结算转化为债务关系。若各方自愿达成债务关系，前一行为则转化为其他债务关系。总之，场外配资行为风险较高，应当警惕高杠杆且缺少监管的投资，避免巨额财产损失。
[1]最高人民法院，高民尚《关于审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》2006年发表于人民法院报。
[2]《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020第二次修正）》第一条第一款
引 言
场外配资行为因其高杠杆、游离场内监管之外的特征，对金融市场的稳定性存在一定威胁，目前法院的主流观点认为场外配资合同是无效合同。在实务中，诉讼双方要认定“场外配资”行为的效力，首先要对该行为进行定性。究其原因是场外配资与民间委托理财、民间借贷存在相似性，但场外配资一般被认定为无效，后两者往往被认定是有效的，可见行为定性对诉讼走向有着重大影响。故此，本文对实务中自然人之间的场外配资行为定性、责任承担及其转化认定进行梳理，以供借鉴参考。
PART 1
场外配资的特征
场外配资并非法律概念，笔者参考深圳市中级人民法院于2015年11月12日发布的《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》第一条对场外配资的总结，对自然人之间场外配资（后文的“场外配资”特指自然人之间的场外配资行为）展开进一步分析。
场外配资模式图
PART 2
场外配资一般被认定为无效
开展配资业务需要获得我国融资融券的特许经营许可，因此没有特许经营许可的配资方因违反特许经营的规定从事场外配资业务，会被法院认定为无效。
1.发生在《民法典》生效之前的场外配资被认定为无效的法律依据
发生在《民法典》生效之前的场外配资，法院一般都依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）、《证券法》（2014修正）第142条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）（简称“合同法解释（一）”）第10条之规定，认定为无效。
2.发生在《民法典》生效之后的场外配资被认定为无效的法律依据
发生在《民法典》生效之后的场外配资，法院一般依据《证券法》（2019修订）第58条和第120条第4款、《民法典》第153条之规定，认定为无效。
但是，实务中法院对场外配资的效力也存在不同观点，部分法院（（2021）京0114民初7333号）认为，从宏观影响因素考量，若配资方并非以场外配资为业，仅是偶发性且基于自然人双方之间的真实意思表示，未达到扰乱金融市场、损害公共利益的程度，应当对效力从宽认定。
PART 3
场外配资与民间委托理财、民间借贷的区别
1.场外配资与民间委托理财的区别
参考最高法民二庭发表的文章，委托理财是指委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在一定期限内管理、投资于证券、期货等金融市场，并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理活动。[1]
从上表可知，民间委托理财与场外配资的根本区别在于由谁承担风险。场外配资的风险通常由融资方承担，配资方收取固定收益或部分利息，而委托理财的风险由委托人承担，受托人收取收益分成而不承担风险。
2.场外配资与民间借贷的区别
根据上表，场外配资和民间借贷除了风险承担存在根本区别之外，还可以通过资金支配权由谁掌控加以判断。具体来说，民间借贷中的资金完全由借款方控制，而场外配资的资金和账户均由配资方掌控，融资人仅享有利用资金的投资权，但没有处分权。
3.场外配资、民间委托理财、民间借贷对比表
前文将场外配资分别与民间委托理财、民间借贷进行对比，为了更直观的分辨这三种行为，笔者将三者的异同进行总结，详见下表：
PART 4
场外配资被认定无效后的责任承担
场外配资被认定无效后，发生在《民法典》生效之前的行为，法院通常依据《九民纪要》第87条认定双方的责任，发生在《民法典》生效之后的行为，法院一般以《民法典》第157条和《九民纪要》第87条为依据，认定双方的责任，笔者将责任承担的不同情况总结如下：
PART 5
场外配资转化为其他债务关系（如：民间借贷、欠条、还款计划等）后，其他债务关系可以认定为有效
实务中，基于场外配资发生投资亏损后，部分配资方和融资方会采取借贷、欠条、还款计划等形式对亏损进行结算，通过结算划分各自的责任，又因为场外配资的风险一般由融资方承担，故结算往往由融资方承担大部分责任。若根据本文第四部分的总结，配资方无权要求融资方承担亏损，但是双方基于自愿原则对亏损结算后，场外配资就转化为了其他债务关系，若结算不存在无效、可撤销情形，配资方要求融资方根据结算承担亏损的，法院应予支持。
1.场外配资转化为民间借贷。
双方自愿通过此种方式结算后，可以视作双方之间重新达成了新的民事法律关系，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第二款之规定，当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，法院应按照民间借贷法律关系审理。
2.民间借贷相关协议不存在无效、可撤销情况，一般认定为有效。
如果债务人主张双方之间达成的债权债务协议无效（如虚假意思表示）或者可撤销（如欺诈、胁迫），则债务人需对债权债务协议无效或者可撤销情况承担举证责任。债务人不能举证存在以上情形的，因不违反法律、行政法规的强制性规定，该民间借贷法律关系一般被法院认定为有效。
结 语
实务中的场外配资合同设计较为隐蔽，大大增加了区分民间委托理财、民间借贷的难度。在本文中，笔者总结了三种行为的主要区分点，分别是资金来源、资金支配权以及风险分担。若通过前述特征仍不能区分，建议核实双方之间是否对前一行为进行结算转化为债务关系。若各方自愿达成债务关系，前一行为则转化为其他债务关系。总之，场外配资行为风险较高，应当警惕高杠杆且缺少监管的投资，避免巨额财产损失。
